El derecho que se ejerce frente a otro no nace espontáneamente, sino que surge de un elemento generador que es la fuente de la obligación, elemento éste constituido por la ley, el contrato, el hecho ilícito, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido o el abuso del derecho. Este último es definido por el artículo 1.185 del Código Civil en su único aparte, así: “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
La sabia redacción de la norma está señalando que se encuentra obligado a reparar el daño quien en el ejercicio de su derecho ha excedido los límites que la buena fe establece o ha ido más allá de las razones o motivos que originaron la concesión de tal facultad. En dos palabras, el derecho que se ostenta puede ser ejercido, pero dentro de determinados límites que, de ser excedidos, produce la obligación de reparar el daño causado.
El abuso del derecho no es solo una fuente de obligaciones, sino que es un principio fundamental de convivencia, sin el cual la sociedad estaría siempre convulsionada por cuanto todo el que lo ostente se consideraría facultado para ejercerlo hasta agotarlo, sin límite alguno, lo cual es la fuente más productiva de daños.
Lamentablemente, el principio no está consagrado como tal en la Constitución sino en el Código Civil, que es una ley que, si bien ejecuta en forma inmediata la Constitución, no es una facultad primaria.
El Derecho protege en forma preferente a sujetos y situaciones, a los cuales considera que son más débiles y tienen mayor riesgo de ser afectados, por lo cual, a los fines de fortalecerlos, el ordenamiento jurídico ocurre a darles una “protección especial”, es decir, privilegiada, superior a la que reciben los demás.
Tal protección está destinada a fortalecer a los destinatarios, dándoles una fuerza mayor que al resto de los habitantes, en el siguiente sentido: otorgándoles más derechos; aplicándoles menos cargas y, ejerciendo mayores controles, a fin de igualarlos con los restantes miembros de la comunidad.
¿Quiénes son esas personas y esas situaciones debilitadas frente a las normales, que exigen mayor protección y, por ello, se convierten en personas y situaciones privilegiadas?
El legislador es quien señala y desarrolla las situaciones y los sujetos que deben ser tutelados en forma especial y naturalmente, al hacerlo, está regido por criterios políticos, esto es, los que derivan de la oportunidad y conveniencia existentes para tutelar específicos intereses.
Los sujetos tradicionalmente tutelados a los cuales se denomina como “el débil jurídico” son los que poseen incapacidades permanentes, limitantes de su normal actuación y que siempre están en situación de desigualdad frente a los demás; se trata de los niños, los ancianos, las mujeres, las embarazadas, los trabajadores respecto a los patronos, los inquilinos de cara a los arrendadores, los deudores de hipotecas, entre otros.
Se les protege otorgándoles más derechos; liberándolos de alguna carga; ejerciendo mayores controles sobre la sociedad y la protección lo que hace es elevarlos a un nivel que se acerque al de la generalidad de las personas, para mantener el principio de igualdad, tradicionalmente establecido. Estimamos así que, cuando se logra esa igualdad de situaciones, todo aquello que exceda de ello, se convierte en una situación que es proclive al abuso del derecho y es allí donde debe operar el juez constitucional para “modular” el fallo que se les aplique, para que no lesione la buena fe, ni exceda el objeto para el cual el derecho ha sido creado. Es esta una tesis que debería analizarse e imponerse definitivamente.