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Por Hildegard Rondón de Sansó

Arbitraje Internacional de Inversión: críticas y alternativas (Opinión)

25 febrero 2016 | Haga un comentario

En un curso para expertos sobre el régimen de los hidrocarburos en la materia de Arbitraje Internacional de Inversión me preguntaban quiénes tienen responsabilidades en el campo de las inversiones, cómo eludir la presión de los inversionistas que consideran que la única seguridad real que puedan obtener en las contrataciones está en la fórmula arbitral.

En efecto, les había disparado mi artillería de razones conceptuales que resultan contrarias al arbitraje de inversión, tales como: el hecho de que los árbitros carentes de investidura pública, por cuanto son particulares designados por organismos privados, se pronuncien sobre la legitimidad de las acciones de las autoridades del Estado, llegando incluso a anularlas.

Igualmente les recordaba que la mayoría de las condenatorias a los Estados niega la existencia de su soberanía y de su potestad regulatoria. Además, señalaba que los árbitros fijan los daños producidos a los inversionistas por el cese de la explotación de los recursos naturales en sumas extraordinariamente altas, lo cual pareciera que, con ello, intentan impedir la voluntad soberana de los Estados.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad), señalaba que el arbitraje para los países con menor cultura tecnológica que la de los inversionistas constituye un yugo más fuerte que la colonización política.

Los procedimientos utilizados por los árbitros, incluso los conceptos jurídicos, se basan en un derecho que es ajeno al demandado. En efecto, la mayoría de los árbitros no provienen de un sistema derivado del Derecho latino-germánico. Al lado de estas irrebatibles razones hay otras múltiples de naturaleza prácticas.

Tal como lo señala la Comisión de la Unión Europea que, como se sabe, tiene influencia sobre el Parlamento Europeo, sobre el Consejo de dicha Unión y es el que garantiza la correcta aplicación del derecho de la Unión Europea, es necesario consagrar el derecho de los Estados de reglamentar el ejercicio de sus poderes y garantizar su transparencia y responsabilidad.

En realidad dicho organismo va más allá del arbitraje internacional al plantear que se reemplace por un nuevo sistema jurisdiccional, que debería decidir no solo para el futuro, sino también retroactivamente, al punto que tocaría el Tratado Trasatlántico del Comercio de Inversiones (TCI). El sistema debería erguirse sobre la base de tribunales de primera instancia y de apelación y el nivel técnico de los jueces y de las sentencias debería ser análogo al exigido en la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

Todas las anteriores soluciones están dirigidas a eliminar los más notorios vicios del sistema, pero si lo que se desea es una solución que atenúe de inmediato los daños del arbitraje, solo podemos hacer las siguientes recomendaciones:

.- Aceptado el arbitraje se debería exigir un periodo previo de conciliación y luego otro de mediación, en forma tal de mover a las partes a un acuerdo.

.- Habría que pensar desde ahora en la creación de un Tribunal de Inversión Regional que podría estar conformado dentro de Unasur o bien, en el ALBA-TCP, o en Mercosur. Esta solución implicaría la creación de un tribunal permanente y podría establecerse la doble instancia.

.- También podría pensarse en el financiamiento de los tribunales permanentes de inversión por los Estados, como se hace en la Organización Mundial del Comercio.

.- Otra vía que mejoraría grandemente el sistema sería la unificación de los 21 acuerdos internacionales de inversión existentes entre los países de la Unasur o bien, el establecimiento de un solo convenio válido para todos.

.- Otra recomendación que cabe hacer es que, si el objeto del contrato versa sobre derechos de propiedad industrial (patentes, modelos industriales, modelos de utilidad, dibujos industriales, know how, licencias de uso) la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI) tiene unos tribunales arbitrales de muy acreditada composición, por cuanto se trata del organismo mundial que determina los elementos fundamentales de la protección de la propiedad intelectual.

A corto o a mediano plazo hay que buscar todas las vías para no caer en los riesgos del sistema existente que tanto daño ocasiona a los países anfitriones de los inversionistas extranjeros.

Sansohildegard@hotmail.com

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